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Incumplir la cláusula de mantenimiento del empleo tras un ERTE puede salir muy caro a las empresas. La Dirección General de Trabajo exige que las empresas acogidas a un ERTE que no respeten el compromiso de conservar el empleo durante los seis meses posteriores a retomar la actividad deberán devolver todas las cotizaciones exoneradas de las que se beneficiaron y no solo las de los despedidos.
El criterio de Trabajo, recogido en una nota informativa de la Inspección de Trabajo, señala, que las empresas se deben reintegrar todas las ayudas “al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento” de la salvaguarda de empleo. Es decir, que su una empresa aplica un ERTE sobre 15 empleados y no cumple la cláusula para uno de ellos, la compañía tendría que devolver las exenciones en las cotizaciones sociales de los 15.
El abogado laboralista Pere Vidal y el jurista experto en derecho laboral Robert Gutiérrez han comentado en sus redes sociales el criterio de la Dirección General de Trabajo, al que se oponen por “desproporcionado” y consideran que la jurisprudencia existente podría invalidar la interpretación de Trabajo en los tribunales.
El Gobierno estableció una cláusula de “salvaguarda del empleo” ligada a los ERTE que obliga a las empresas a mantener plantilla, con algunas excepciones, durante los seis meses posteriores a la reanudación de la actividad tras aplicar un expediente. Además, prohibió los despidos objetivos por la COVID-19, en un intento de restringir la destrucción de empleo dadas las herramientas de flexibilidad interna y las ayudas puestas a disposición de las empresas.
La cláusula de salvaguarda era una de las máximas preocupaciones de los empresarios en las negociaciones de los ERTE, que se flexibilizó en la prórroga de junio. Por ejemplo, Trabajo aclaró que la exigencia de mantener el empleo solo afecta a los trabajadores que estén dentro del ERTE, no a todo el personal de la empresa (en caso de que solo se haya incluido en el expediente a una parte de la plantilla).
La prórroga de junio también detalló la consecuencia del incumplimiento de la salvaguarda en cuanto a las exoneraciones sociales de las que se hubiera beneficiado la empresa. “Deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes”, recogía el texto.
La Inspección de Trabajo recibió varias consultas sobre si esta devolución alcanzaba a las exoneraciones de los trabajadores despedidos en contra de la cláusula de salvaguarda o si se debía aplicar a las de toda la plantilla en ERTE. Según la nota de la Inspección, el criterio de la Dirección General de Trabajo se extiende a la totalidad de las exoneraciones percibidas por la empresa en ERTE hasta el momento. Según el escrito, esta interpretación cuenta con el respaldo de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Trabajo argumenta que la medida se justifica por su “carácter excepcional”, tanto de los ERTE como del compromiso de mantenimiento del empleo asociados a estos, y puntualiza que no es una sanción propiamente dicha, por lo que no está sujeta al principio de “proporcionalidad”. Además, considera que el reintegro de las cotizaciones sólo respecto de las personas que fuesen despedidas no se correspondería “con el objetivo perseguido” y “provocaría el despido de aquéllas por razón de una menor o mayor cuantía del reintegro”.
Para los abogados Gutiérrez y Vidal esta interpretación “vulnera el principio de proporcionalidad y olvida que no tener carácter punitivo no da carta blanca para imponer consecuencias desproporcionadas”.
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